LAS ÚLTIMAS REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL: LUCES Y SOMBRAS.

El presente artículo ha sido elaborado por nuestro Asesor en materia de Derecho Penal D. Carlos García Valdés, Catedrático Emérito de Derecho Penal de la Universidad Alcalá, que colabora en múltiples casos con nuestro despacho. El presente artículo ha sido defendido en el Congreso de Ciencia y Policía que elabora el Instituto Universitario en Investigación en Ciencias Policiales de la Universidad Alcalá y queremos que, a través de este resumen, compartir con nuestros clientes, amigos y lectores su magnífica docencia.

LAS ÚLTIMAS REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL: LUCES Y SOMBRAS.

                                                                                               I              

      El bien jurídico protegido libertad sexual, antes denominado en los Códigos Penales españoles honestidad, ha estado presente siempre en nuestro ordenamiento jurídico. En los textos punitivos, desde el de 1848, modelo de los siguientes, la sanción que se imponía estaba en proporción a la gravedad del ataque recibido, hasta la reforma de 1989, por la mujer. La protección de la misma de las agresiones o los engaños que podía sufrir y que repercutieran en su voluntad de decisión, desde la violación al estupro, se contenían razonablemente en la norma penal. No fue la mujer un ser indefenso en nuestra historia, sin perjuicio de su consideración como esposa, de ahí la mayor sanción del adulterio frente al amancebamiento. Pero lo que no se concebía era el abuso de su sexualidad y en esto la ley sustantiva fue reiterativa. Desde los ordenamientos y leyes de la monarquía hispánica las jóvenes y las religiosas eran especialmente dignas de protección. Así el rapto de monjas o doncellas en despoblado se castigaba con la pena de muerte. Recuérdense los versos de Zorrilla en Don Juan Tenorio cuando éste se lleva a Dª. Inés, novicia en el convento de las Calatravas y le espeta a la dueña, Brígida: “Necia, piensas que rompí/la clausura, temerario, para dejármela aquí”.

      En mi opinión, existen tres momentos definitivos en la tipificación de estos hechos. La tradicional, la procurada por la reforma de 1989, que modifica el Código Penal de 1995, y la nacida por la ley del “sólo el sí es sí”.

      La redacción moderna abarcaba los siguientes aspectos: eran la violación, los abusos deshonestos y el estupro delitos contra la honestidad, terminología que daba nombre al Título correspondiente del CP. La conducta criminal era, en la violación -de la que ahora nos ocupamos- el más grave de todos, yacer; el sujeto pasivo, una mujer, y la forma del acceso carnal, con violencia o intimidación. El citado delito se recogía con nomem iuris propio en el texto, no como una muestra del llamado penal de autor, sino como un hecho tipificado, distinto a otros comportamientos del Título y Capítulo correspondiente, merecedor de esa terminología, cosa que, por ejemplo, el legislador ya ha hecho en el asesinato.

      El CP vigente (LO 10/1995) trasforma radicalmente el tipo de la violación y cambia su contenido de una manera sensible, tal y como se solicitaba científicamente. Será de la mencionada LO 3/1989 desde donde arranque la reforma que se ha mantenido hasta hoy en la caracterización de este delito, que vendrá a distinguir entre agresiones asexuales y abusos.

      En la comisión de reforma figuramos, entre otros, mi maestro, el prof. Gimbernat Ordeig y quien esto escribe, entre otros meritorios compañeros. Pero en nosotros dos recayó la parte muy fundamental de la descripción típica del nuevo delito de lesiones, suprimiendo las “tarifas de sangre”, de las que hablaba el gran Quintano, es decir la graduación de las penas según los días de curación, por la primera asistencia facultativa y el tratamiento médico-quirúrgico; y los crímenes contra la honestidad. En ellos atendimos a la jurisprudencia y a la ciencia. El bien jurídico protegido pasa a ser la libertad sexual, posteriormente complementada con la indemnidad de la misma especie. Así ya puede decirse que la condición de las víctimas poco importa pues todos poseemos esta condición. El verbo que explicita la conducta no es ahora el yacer, sino la penetración por otras vías que no son únicamente la vaginal. En efecto, la voz histórica sólo se refería al coito vaginal, excluyéndose cualquier otro acceso carnal, que configuraban los abusos deshonestos con pena muy inferior. Ese “ayuntamiento”, como se decía, se limitaba únicamente a las mujeres. Por ello, por un lado, otra modificación importante fue el variar el sujeto pasivo de la conducta: cualquier persona podrá ser a partir de ahora la víctima de la agresión y, por otro, la penetración se extiende también a la anal y a la bucal, incluyéndose la de objetos por las vías vaginal y anal. Por fin, una tipificación especial se efectuara cuando los hechos punibles recaen sobre los menores.

                                                                 II

     Lo que no sufrió variación fue la aceptación del permanente uso de la violencia o la intimidación como elemento del tipo. Fuerza personal perfectamente interpretada durante décadas por nuestra jurisprudencia sin necesidad de retorcimientos lingüísticos. La ausencia de consentimiento queda perfectamente reflejada en el tipo penal. Violencia es equivalente a cualquier acometimiento personal e intimidación es ejecución de hechos comprendidos en el delito de amenazas. Es lo mismo que acontece en cuantas veces se emplean dichos términos en el CP, por ejemplo en el robo o la coacción. Esto ha sido siempre así y no se necesitaba una “ley slogan” que todo lo ha trastocado. La misma sentencia denominada “de la manada” nada alteraba. Fue un problema de prueba, como en muchos de los delitos sexuales, y sentada ésta nada se oponía a la condena más grave.

     Los supuestos de “violación presunta” frente a los anteriores de “violación real” se recopilaban entre los abusos sexuales (art. 181 CP anterior). Abarcan la ausencia de consentimiento de la víctima bien por encontrarse privada de sentido, abusando de su trastorno mental, anulando su voluntad mediante drogas o fármacos o prevaliéndose de una superioridad manifiesta respecto a aquélla. De nuevo el no consentir se eleva a categoría del hecho. Es evidente que en las condiciones dichas poco se puede aceptar pues no existe libertad para hacerlo. Ello es sabido e innecesario cualquier expresión gramatical que la reforzara. En todos los casos mencionados no se aceptaba y, en consecuencia, existía delito. La pena de estos hechos era de 1 a 3 años de prisión o multa y si se hubiera producido acceso carnal, de 4 a 10 años.

      Así las cosas y sin verdadera necesidad dogmática de reformar unos delitos que cumplían perfectamente su misión de castigar a los depredadores sexuales, un sector del gobierno, el más radical e ignorante, se propuso cambiar los tipos penales que a aquellas conductas concernían. Poco importó el dictamen final de la Sección correspondiente de la Comisión General de Codificación, presidida por mi discípulo, el prof. Esteban Mestre, ni las advertencias de los más importantes organismos consultivos. La LO 10/2022, de 6 de septiembre, se aprobó sin tener en cuenta lo que de contradictorio tenía entre penar a los violadores y, a la vez, suprimir el delito de abusos, incorporando la sanción rebajada de éste al único tipo de agresión sexual. El grito en la calle “no es abuso, es violación”, prorrumpido en las manifestaciones ocurrido cuando la sentencia de “la manada”, determinó el cambio legislativo, innecesario donde los haya, sin contar con la técnica jurídica.

       De esta manera, el nuevo art. 178 CP, que abre las agresiones sexuales, incorpora los abusos y las denominadas violaciones presuntas (núm. 2), situando el marco punitivo entre los uno a cuatro años de prisión (núm. 1), notoriamente menor y, por tanto más favorable al reo, al hasta entonces vigente, en lo que hace al empleo de violencia o intimidación y, además, para completar el desatino, su núm. 3 concede a los tribunales la potestad de rebajar la pena “en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable” a su mitad inferior o multa.

      Mas la joya de la falsa corona de la reforma es la definición innecesaria del consentimiento. La tradicional violencia o intimidación, tal y como era habitualmente concebida por ciencia y jurisprudencia, era entendible perfectamente y elemento de la conducta típica desde hace décadas. Hoy esta fórmula acreditada en el tiempo se concibe como un mero ejemplo de la ausencia de consentimiento, al igual que las que conformaban los otros ejemplos de violación, es decir las privaciones de sentido, el abuso de la enajenación mental o el prevalimiento de la situación. Es evidente que dos grandes problemas plantea este núm. 2 del precepto: la pena de uno a cuatro años por estas agresiones, con violencia o intimidación, y el innecesario decir ahora que son precisos, para demostrar el consentimiento de la víctima, manifestar libremente actos que expresen claramente la voluntad de ésta, nada añade a nuestra tradición y, para incorporar este postulado no hacían falta hacer las alforjas de la presente modificación legislativa. No es de extrañar que los tribunales estén aplicando esta norma, más beneficiosa para los condenados por agresiones sexuales, a centenares, ante la impasibilidad o la poca urgencia del gobierno en transformarla ante las fuertes discrepancias internas de la coalición.

      Como tampoco se libra el art. 179 CP, el que castiga la violación, con la fórmula ya aposentada de la penetración por las vías corporales, pero rebajando la pena de 4 a 12 años, en vez de la precedente de 6 a 12. Todas las rebajas jurisprudencialmente producidas de aquí provienen. Salvo la sentencia condenando al tope máximo de años de la mitad superior, es decir los 12 años, al descomponerse la sanción en dos mitades, la inferior y la superior, la regla de aplicación, por los nuevos límites temporales, rebajando el mínimo, trastoca le pena impuesta en los casos anteriores, optándose necesariamente por la hoy vigente, sin duda más favorable al reo, pues no es lo mismo de 4 a 8 años (mitad inferior) y de 8 años y 1 día a 12 años (mitad superior), que de de 6 a 9 años (mitad inferior) y de 9 años y 1 día a 12 años (mitad superior). Un ejemplo: una persona condenada anteriormente, antes de la “ley del ´solo sí es sí”, a 8 años de prisión, ahora se convierten en 6 años, pues el mínimo se ha bajado en dos años; y otro: si la condena hubiera sido de 10 años, la rebaja sería de uno, pues la mitad superior se ha bajado un año. Mucho más sangrante es el tercer ejemplo: si la condena impuesta lo ha sido a 7 años, cumplidos los 5, la remisión de la pena se impone, alcanzando el condenado automáticamente la libertad. En todos los casos, la menor sanción criminal es la pertinente. Y ello no debe de extrañarnos: todos estos los delitos han sufrido una rebaja de penas; así, las agresiones sexuales básicas se castigan ahora con 1 a 4 años de prisión, antes de 1 a 5 y las conductas agravadas del art. 180 CP, hoy con penas de 2 a 8 años para las agresiones del art. 178 CP, antes de 5 a 10 años; y de 7 años a 15 para las del art. 179 ahora y antes de 12 a 15 años.

      Efectivamente, cuanto he mencionado un dislate y una lenidad inconcebible en la protección de las víctimas que es lo que precisamente se decía que se trataba de potenciar. Las más de mil rebajas de pena, por la revisión pertinente y obligada de las condenas, y las 200 excarcelaciones ya superadas, están ahí. No podía echarse la culpa, esparciendo la propia porquería a una inexistente magistratura “machista”, ni decir, desde las más altas esferas, que se debía esperar a lo que dijera al respecto el Tribunal Supremo, porque era únicamente dilatar el tiempo al ser obvios sus pronunciamientos. Y es que, como todo en Derecho Penal cuando se toca, hay que saber hacerlo. En una cacharrería pueden entrar, tal vez, los gatos, que son muy cuidadosos, mas nunca los torpes elefantes.       

                                                                   III

      La segunda reforma acaecida, entre otras no menos importantes que hoy no voy a tratar (por ejemplo, la malversación), se refiere al delito de sedición y, correlativamente, al de desórdenes públicos (LO 14/2022, de 22 de septiembre). España, un país de pronunciamientos y golpes de Estado en el siglo XIX, no podía dejar de tipificar este hecho ni, lógicamente, el más grave de rebelión. Desde el CP de 1822 ambos figuran en nuestra legislación sustantiva y de manera más o menos semejante, sin necesidad de variaciones esenciales y ello porque el gobierno correspondiente ha tratado a los rebeldes y sediciosos como enemigos, no como aliados circunstanciales. Precisamente, de esta última concepción, ciertamente espuria, surge la modificación que ahora recojo que suprime el delito de sedición.

      Todo el Capitulo I del Título XXII CP (arts. 544 y sigs.) ha sido derogado desapareciendo la conducta sediciosa como tipo penal. Un pretendido resto, muy atenuado, de estos hechos se lleva a la nueva redacción del art. 557 CP que modifica la redacción anterior y entiende por desordenes públicos (Capítulo II CP) el atentado en grupo, con violencia o intimidación, contra la paz pública. La pena básica es sustancialmente menor (de 3 meses a 3 años) que la atribuida a la sedición (de 8 a 10 años o de 10 a 15, si los culpables fueran constituidos en autoridad). Después el artículo mencionado se agrava en determinadas circunstancias.         

      Como puede verse, una reforma de enjundia y con unos destinatarios muy concretos. Con independencia de sus múltiples errores, la ley del “sólo sí es sí” se dedicaba a un sector numeroso y trascendentes de delincuentes y ese fue su fundamento, mal efectuado desde luego como queda reflejado en la ulterior reforma efectuada en las Cortes. Pero este caso es distinto. Ni afecta a un importante número de criminales ni tenía base alguna, histórica ni contemporánea. Ha sido el contentar a los socios parlamentarios, a un reducido grupo de amigos, la causa de la misma, como lo fue en su momento destipificar los referendos independentistas.    

                                                                    IV

      Así las cosas respecto a las malhadadas reformas, la modificación se impone. Una doble vía es la que debe ser adoptada al respecto. Las reformas son imprescindibles. La de la ley del “sólo sí es sí” procede del sector socialista del gobierno y es pues una rectificación; y la del delito de sedición es una posición personal, pues el cambio operado en el tipo es mantenido y defendido persistentemente sin modificación alguna.

      En cuanto a la LO 10/2022 ha sido el grupo socialista quien ha presentado una Proposición de Ley, de 6 de febrero de 2023, a la Cámara para cambiar la inoportuna norma, después del nefasto resultado advertido en la práctica y así, hoy la parte más numerosa del gobierno, teniendo en contra al sector minoritario, protagonista fundamental del entuerto, se ha decidido por el cambio legislativo.

      El documento tiene como base el que entregó el presidente de la Sección de lo Penal de la Comisión General de Codificación, el ya citado prof. Esteban Mestre Delgado, asistido de un reducido número de vocales permanentes por él seleccionados, a la Ministra de Justicia. Si bien es verdad que el gobierno en su totalidad aprobó en Consejo de Ministro y votó en las Cortes la LO de referencia, también lo es que el sector socialista ha optado por su modificación en contra de sus componentes más radicales, responsables de craso y persistente error. Tarde, sí, pero mejor esto que nada. Aunque no se entiende el por qué no se ha aceptado el trámite de urgencia en la tramitación, ¿tal vez para no encrespar más los ánimos de los irascibles socios?

      El eje de la “contra reforma” es la puesta en valor de la violencia y la intimidación como elemento del tipo, recuperándose así nuestra mejor tradición y la interpretación correcta de las mismas. Cuando aquéllas concurren, el nuevo parf. 3 del art. 178 CP extiende la pena de 1 a 5 años de prisión y hay otro nuevo apartado 2 al art. 179 CP que dice que si cometiere el hecho con las mencionadas circunstancias le pena será de 6 a 12 años de privación de libertad.  El consentimiento y su innecesaria definición, no se toca, pero nada añade al delito, pues lo más relevante es la modalidad comisiva, como verdadera violación o agresión real y el aumento de las penas cuando ésta se aprecia.

      En cuanto a las agravaciones del art. 180 CP, también rebajadas, se suben de la siguiente forma: prisión de 2 a 8 años para las agresiones del art. 178.1 CP; de 5 a 10 años para las del art. 178.3 CP; de 7 a 15 años para las del art. 179.1 CP y de 12 a 15 años para las del art. 179.2 CP. Luego se recoge en la Proposición modificaciones al art. 181 CP, agresiones sexuales a los menores, ajustando las penas al resto de las introducidas en la nefasta reforma. Para superar el trámite parlamentario el PSOE tuvo que apoyarse en el PP.

      La resultante LO 4/2023, de 27 de abril, también aprobada fundamentalmente por los dos partidos reseñados, incide en las luces y las sombras. Entre las primeras, el lógico, aunque tardío, aumento de las penas, en la línea de la Proposición citada para que no vuelva a producirse de futuro el dislate acontecido, que más que imprudente por ignorancia inexcusable parece doloso y, entre las sombras, el mantenimiento de la definición del consentimiento, la consideración de la violencia o intimidación como agravante y seguir equiparando en el tipo básico, la violación real de la presunta.

                                                                 V

      En cambio, por lo que hace al delito de sedición, nada se espera de una pretendida contrarreforma a la reforma efectuada por el Gobierno. Y ello porque éste se muestra totalmente de acuerdo en lo efectuado. Al fin y al cabo contentar a los socios parlamentarios independentistas, especialmente los condenados por el Tribunal Supremo en el denominado “procés”, ha primado sobre cualquier otra consideración jurídica. Aquí ha sido una política criminal partidista la que efectivamente ha prevalecido.

      No satisfaciendo a los penados (muchos de ellos constituidos en autoridad, art. 562 CP) y sus adláteres la justa condena por sedición, el gobierno se lanzó, de inmediato, a reformar este delito, descafeinándolo y sustituyéndolo, con poco acierto, por unos pretendidos desordenes públicos agravados. Y, sin embargo, claro se me antojaba la resolución del Alto Tribunal. No aceptada desde el primer momento por los socios parlamentarios del gobierno la sentencia referida, ni que se mantuviera el delito de sedición en el Código Penal, y concedidos por el Consejo de Ministros indultos particulares a los golpistas, que habían ingresado en prisión y se encontraban a disposición del departamento de Instituciones Penitenciarias de la Generalitat, así como la presión de los personajes exiliados, era evidente que la reforma del texto sustantivo se iba a imponer en un momento u otro.

      Esta es la modificación producida por la LO 14/2022, de la que he efectuado mención, hecha a la medida de los adversarios del Estado y cuya modificación más solvente es volver a la situación anterior, manteniendo el delito de sedición en el Código Penal tal y como estaba antes de la espuria reforma.

La OEDyE vs los derechos fundamentales. La Audiencia Nacional y su limitación del Derecho de Defensa.

La imposibilidad de utilizar todos los medios de prueba en el proceso de entrega de un ciudadano de la Unión Europea en los procesos descritos en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, es un Derecho que está consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que debemos interrelacionarlo con el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

            Hace pocas fechas, este despacho ha interpuesto un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional al entender que su derecho a la utilización de todos los medios de prueba en el proceso había sido vulnerado y generado una absoluta indefensión. Pero, más allá de encontrarnos ante un proceso derivado de una procedimiento abreviado u ordinario, nos encontrábamos ante un proceso dimanante de una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDyE), la cual está regulada por la 23/2014, de 20 de noviembre. Pues bien, lo curioso de este caso, no es la negativa a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sino es la argumentación dada por la Audiencia Nacional para justificar su denegación.

            Para poner en antecedentes al lector, debemos explicar que el proceso de la OEDyE, se basa en lo dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 23/2014, específicamente, en cuanto a la detención en lo dispuesto en el artículo 50 y la posterior audiencia al detenido en lo tipificado en el artículo 51. Es decir, si a nuestro cliente lo detienen un viernes, pasará a disposición judicial el sábado y ese mismo sábado se celebrará sin solución de continuidad, todas las vistas concernientes al proceso. Estamos hablando de la conocida como “vistilla” sobre la detención y la vista de aceptación o no del traslado a las autoridades ejecutantes de la orden. Siendo en este único momento en el que los letrados podemos proponer prueba. Algo que a todas luces es atentatorio contra los derechos de nuestros clientes.

            Como todos podemos entender, la posibilidad de preparar cualquier prueba para  el abogado y el cliente que con ella consiga argumentar alguna de las causas de denegación de las previstas en el artículo 32, 33 y 48 es imposible. Pero, más “dificultad” es, si cabe, si una vez se inicia el procedimiento y se obtienen esas pruebas que consiguen argumentar que incurre una causa de denegación del artículo 48 y la misma no es admitida por entender que la misma no está prevista legalmente y es extemporánea.

            ¿Cuál es la previsión legal donde se desarrolla la imposibilidad de presentar pruebas en el transcurso de la OEDyE? Según, algunos Magistrados y Fiscales de la Audiencia Nacional, el artículo 51 de la Ley 23/2014 tiene la solución donde dice en su apartado 5.º que “Si no hubiere consentido, el Juez Central de Instrucción convocará a las partes para la celebración de vista, que deberá celebrarse en un plazo máximo de tres días y a la que asistirá el Ministerio Fiscal, la persona reclamada asistida de Abogado y, si fuera necesario, de intérprete. En dicha vista podrán practicarse los medios de prueba admitidos relativos a la concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de la entrega. El Juez Central de Instrucción oirá a las partes sobre tales extremos y admitirá o denegará la prueba propuesta para acreditar las causas alegadas.”, hasta aquí lo que dice la Ley. Pues bien, como explicábamos anteriormente todo este proceso se hace de seguido, e imposibilitando así nuestro Derecho de Defensa.

¿Cómo un abogado va a tener en menos de 24 horas pruebas necesarias, para poder alegar la concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de la entrega?, pero lo que es más sangrante ¿Dónde dice que con posterioridad a esta vista, no se podrá presentar ninguna prueba?. Creo que esta es la cuestión, ¿En qué artículo se basan para inadmitir cualquier tipo de actividad probatoria posterior a esta vista? No lo busquen porque no existe.

            Por lo tanto, si la Ley 23/2014  se fundamenta en su artículo 3 en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y los principios recogidos en la Constitución Española, en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales del Consejo de Europa de 4 de noviembre de 1950 y, además, en su artículo 4.1  establece que el régimen jurídico aplicable para el reconocimiento y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo, se deberá regir por las normas de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en los que España sea parte, especificando que: “En defecto de disposiciones específicas, será de aplicación el régimen jurídico previsto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”, nos volemos a preguntar entonces, ¿En qué artículo de la ley de Enjuiciamiento Criminal se establece que no se pueda presentar pruebas durante el proceso?.

            Bajo nuestro criterio, la interpretación que está llevando a cabo la Audiencia Nacional no es ajustada a Derecho. Con ella, se vulnera el Derecho a la tutela judicial efectiva al no permitir la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como, se está produciendo una quiebra del principio de legalidad. Lo que sin duda hace que estemos ante un proceso que no garantiza nuestros Derechos Fundamentales.

Por último, queremos terminar con animando al lector a reflexionar sobre sí en las OEDyE se puede presentar prueba en los recursos de apelación a los autos de los Juzgados de Instrucción. Situación que será tratada en otro artículo más adelante.

Borja Luján Lago.

Socio. LL&HH Abogados.

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